对规范性文件认定标准的思考

  规范性文件是履行行政管理的直接依据，是贯彻实施法律、法规或者规章的重要方式，更是推进依法行政、建设法治政府的重要组成部分。国务院一直高度重视规范性文件的管理工作，多次明确提出制发和清理要求，然而理论界对其如何认定的研究不够系统，实务界对于认定标准亦存在不同认识。本文拟从法制机构工作人员的角度，结合法制工作实际，分析民政业务类规范性文件的认定标准，以期为具体实践提供工作标尺。

  一、认定依据

  确定认定标准，必须首先弄清法律法规对规定性文件的强制性规定，从而为具体认定提供依据。我国现有法律制度体系尚未对规范性文件的内涵外延作出国家性规定，而是使用“决定和命令”、“规定”、“其他规范性文件”和“规范性文件”等多种表述，零散性对规范性文件的制定主体、规范内容、制定程序、监督救济、清理工作做出规定。

  （一）制定主体

  《中华人民共和国宪法》（以下简称《宪法》）和《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》（以下简称《地方组织法》）规定：国务院及其部委（《宪法》第89条第1项、第90条第2款）、县级以上地方各级政府和乡镇政府（《地方组织法》第59条、第61条）“有权发布决定和命令”。这些“决定和命令”中，既有针对具体问题的专门决定，也有针对不特定多数对象所做的一般规定，后者即为“规范性文件”。行政法规《政府信息公开条例》规定“各级人民政府及其部门应当在各自职责范围内，重点公开行政法规、规章和规范性文件”（第10条），承认了各级人民政府组成部门的制定主体地位。

  （二）规范内容

  按照相关规定，国务院及部委制定规范性文件必须依据宪法、法律、行政法规，国务院的决定、命令，需要规定行政措施时制定（《宪法》第89条、第90条）；地方各级人民政府制定规范性文件必须是为了执行本级人民代表大会及其常务委员会的决议，以及上级国家机关的决定和命令，执行国民经济社会发展计划、预算，管理本行政区域内的行政工作，规定行政措施时而制定（《地方组织法》第59条、第61条）。对于禁止性内容，三部行政管理基本法律，明确规定各类规范性文件不得设定行政许可（《行政许可法》17条）、行政处罚（《行政处罚法》第14条）、行政强制（《行政强制法》第10条），只能在上位法规定的种类、幅度和范围内细化规定。

  （三）制定程序

  国务院《关于加强法治政府建设的意见》（国发〔2010〕33号）在制定程序方面，作了操作性更强的规定，即强调三个原则：一是内容对公民、法人或者其他组织的权利义务产生直接影响的，要公开征求意见；二是由法制机构进行合法性审查；三是经部门领导班子会议集体讨论决定。为了突出程序规定的重要性，还硬性规定了不按程序制定的法律后果：未经公开征求意见、合法性审查、集体讨论的，不得发布施行。

  （四）监督救济

  法律法规体系较为重视规范性文件的监督救济。一方面，规定了上级政府和本级人大改变或者撤销的监督权：县级以上地方各级人民政府对于所属工作部门和下级人民政府制定的不适当的规范性文件，有权改变或者撤销（《宪法》第108条）；县级以上地方各级人民政府代表大会常务委员会对下一级人民代表大会及其常务委员会做出的决议、决定和本级人民政府发布的决定、命令，经审查，认为超越法律权限、限制或者剥夺公民、法人和其他组织的合法权利，或者增加公民、法人和其他组织的义务的，同法律、法规规定相抵触的，有权予以撤销（《中华人民共和国各级人民代表大会常务委员会监督法》第30条）。另一方面，确立了规范性文件的行政复议制度：规定对国务院部门的规定、县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定，以及乡镇人民政府的规定，可以一并提出复议申请（《行政复议法》第7条）。三是国务院《关于加强法治政府建设的意见》（国发〔2010〕33号）进一步规定：重点加强对违法增加公民、法人和其他组织义务或者影响其合法权益，搞地方或行业保护等内容的规范性文件的备案审查工作，做到有件必备、有错必纠，切实维护法制统一和政令畅通；力争建立备案登记、公布、情况通报和监督检查制度，对公民、法人和其他组织提出的审查建议，要按照有关规定认真研究办理，对违法的规范性文件，要及时报请有权机关依法予以撤销并向社会公布。

  （五）定期清理

  国务院《关于加强法治政府建设的意见》（国发〔2010〕33号）明确规定对不符合经济社会发展要求，与上位法相抵触、不一致，或者相互之间不协调的规范性文件，要及时修改或者废止，要求建立每隔2年清理一次的定期清理制度，并向社会公布清理结果。

  鉴于上述法律、行政法规、法规性文件并未对规范性文件的内涵外延作出明确规定，民政部规范性文件的认定标准无法找到直接依据，又无法适用地方政府规章和其他部门规章的规定。在此背景下，民政部2011年8月1日出台《民政部规范性文件制定和审查办法》，对规范性文件的内涵、立改废、合法性审查等各个方面进行了全面系统的规定，针对性较强，是民政部规范性文件制定和审查工作的直接依据。其第二条对规范性文件的概念进行了界定：规范性文件是指除民政部规章以外，民政部制定的涉及行政相对人权利义务，具有普遍约束力并且在法定期限内可以反复适用的文件。但是规章未对认定标准作出准确规定。

  二、实务认定标准

  在现有法律制度框架内，遵循“由表及里”的认知规律，判断一个文件是否应当按照规范性文件进行管理，可以分为形式认定和实质内容认定两个步骤。其中，形式是外表，形式标准可以帮助注意和锁定目标，为最终的结论提供参考；实质内容是根本，确认同时符合规范性文件的三个基本特征才能最终认定为规范性文件。

  （一）形式标准

  从形式上看，公众视野中的规范性文件通常具有鲜红的文头以及盖着红印章的文尾，严肃、权威、庄重、规范是最重要的特征。规范性文件确实具有行政公文的一般特征，但却是极其重要和特殊的一类。特别是在审查阶段，由于面对的还是“半成品”，“红头”和“红章”等形式特征不能作为判断标准，应当从名称、文种、格式、落款上具体判定。

  1.名称

  名称是直观认定的第一步。按照《民政部规范性文件制定与审查办法》第七条，民政部的规范性文件可以使用“规定”、“办法”、“规则”、“细则”、“通知”、“意见”等，不得使用“条例”、“批复”、“报告”。但是个别认定对象的名称不在上述范围内，却不能马上得出否定结论。原因主要有：一是除上述可以使用的6种名称外，由于《民政部规范性文件制定与审查办法》规定了“等”字，从立法技术的一般惯例解释，还可以使用其他名称，规章并未完全禁止。二是从历史上看，《立法法》实施之前的很多规范性文件名称并不规定，有些甚至与规章、行政法规的名称一样；还有一些实践工作不可或缺的文件，虽然名称不符合要求，仍然应作为规范性文件保留。比如在民政部第193号公告（2010年）“民政部规范性文件清理结果目录”列表中，《民政部关于贯彻执行〈烈士褒扬条例〉若干具体问题的解释》（民〔1983〕优89号）等以“解释”或者“补充解释”命名的文件并不少见。（具体情况见表1）三是随着行政管理水平的不断提高和行政管理手段的创新，规范性文件的名称种类可能逐渐增多，比如近期出现的各种 “规划”，其中的命令性规划（也称强制性规划、约束性规划或者拘束性规划），具有规范性与强制性，应认定为规范性文件；有些非命令性规划已经编列预算，并经权力机关通过，也应认定为规范性文件。其他建议性和影响性规划就不应纳入规范性文件管理。

  表1：《“民政部规范性文件清理结果目录”》（2010年）继续有效规范性文件名称情况

  2.文种

  行政管理工作中，规范性文件有时会依托“公文”形式，作为下发公文的一部分出现，这时在标题上可能会出现双重名称，突出表现为一些以规则、办法等命名的规范性文件，通常以“通知”、“公告”等法定公文文种为载体，标题由发文机关、规范性文件名称和公文文种共同构成（具体见表2）。因此，有时需要对公文文种进行分析。《民政部机关公文处理实施细则》补充规定（暂行）（民办发〔2011〕10号）第三条将公文种类分为“民政部令、民政部公告、民政部决定、民政部报告、民政部请示、民政部批复、通知、意见、民政部函件、办公厅函件、会议纪要”11种，其中，民政部令（主要适用于公布部门规章），会议纪要（不具对外性）、民政部批复（不必然符合反复适用性特征）、请示和报告（主要用于上行文），不适用于规范性文件，予以排除。其余除通知和意见外，使用民政部决定、民政部公告、民政部和办公厅函件4种文种的文件很有可能是规范性文件，具体认定时，应特别注意。如果认定规范性文件时，不分析公文文种，部分规范性文件省掉了法定的审查备案程序就发布实施，就可能带来行政复议和行政诉讼的风险。

  表2：《“民政部规范性文件清理结果目录”》（2010年）继续有效文件文种情况

  3.格式体例

  《民政部规范性文件制定与审查办法》第七条规定：规范性文件可以用条文形式表述，也可以用段落形式表述。条文形式多指参照法律、行政法规和规章的基本格式，根据需要分为章、节、条、款、项、目，主要是针对某类行政管理事项作出比较系统的实体性和程序性规定，通常内容完整、程序严格、体系规范，也称为法条式。段落形式，与公文的常见格式相同，不具有法的形式特征，较易判断。实践中，根据规范性文件的不同规制目的，选择使用不同的格式体例。如果是对某一行政管理领域做出细化规定、出台具体实施办法或管理细则的，一般以条文形式来表述，如果主要是面向下级行政机关，就某一行政管理事项或者阶段性工作明确权限分工，并明确相关工作的指导思想、基本原则、工作时间节点等的，较多用段落形式规定。认定工作中遇到的规范性文件形式多样，既有单一的条文式或段落式的，也有混合型的，即公文正文是段落格式，但是附件采用条文格式。如民政部、劳动和社会保障部关于印发《职业培训类民办非企业单位登记办法》（试行）的通知（民发〔2001〕297号）的格式即属此种。

  4.行文对象

  行政公文（除命令、公告外）要求有明确的主送机关。以行文对象的不同，可以分上行文、下行文、平行文。并非所有的行文关系都适用规范性文件。民政部作为各级地方人民政府民政部门的业务指导机关，只有以地方各级人民政府民政部门为行文对象的公文才能认定为规范性文件，即通常所称的下行文，对此类公文应首先排除掉适用于特点主体、特定事件的行政处理决定等公文后，再从内容上进一步甄别。此外，行文对象有时并不仅仅为下级民政部门，联合发文的规范性文件涉及下级多个部门，有的还包括部管事业单位，部管社会组织，不应排除在规范性文件范围之外。还有的规范性文件是发给特定下级民政部门的，比如《民政部 财政部 粮食局关于青海玉树地震灾区困难群众实施临时生活救助有关问题的通知》（民发〔2010〕49号），其发文对象就是青海省民政厅、财政厅和粮食局。

  （二）内容标准

  规范性文件的认定很大程度均由具体工作人员进行判断、分析、归纳。该认定过程不可避免受限于个人的专业知识结构、经验、工作机制等方面的制约。尤其在从已有公文中甄别认定清理时，对于是否符合已明确的名称要求、格式要求、程序要求不得不放宽条件，因为部门规章对于其颁布前文件的制定并无溯及力。实质性的认定要素，最终定位在审查是否同时具备反复适用性、普遍约束力和涉及行政相对人权利义务的特征，如何理解这三个根本特性是重中之重。

  1.反复适用性

  制定规范性文件属于抽象行政行为，因此具有抽象行政行为普遍具有的反复适用性特征。即规范性文件在有效期内，其效力及于以后发生的事件，可以适用于主体不特定的某一类行为，或者适用于主体特定的多次行为。清理规范性文件的过程中，在两个问题上出现不同理解：一是关于实施性规范性文件反复适用性的表现。规范性文件分为两种，一种是在没有上位法规定的情况下制定的创制性规范性文件；一种是贯彻实施上位法或者上级部门决定命令的实施性规范性文件。有些同志认为只有在法律法规没有规定的前提下，出台创制规范性文件，内容涉及新制度、新举措、新突破的文件，才具有反复适用性。其实不然，实施性规范性文件的表述虽然与制定依据具有很大程度上的重合，仅是对下级民政部门执行法律的具体手段、操作模式提出一些新要求，在操作程序、办理流程方面进行一些细化。但同样会对行政相对人的某类行为发生效力，对其权利义务产生影响，具有反复适用性。如《关于贯彻落实〈农村五保供养工作条例〉的通知》（民发〔2006〕146号）就属于此类实施性的规范性文件。二是关于主体的“特定”与“不特定”的理解。这也是行政法学理论研究上争议较大的问题。清理中，我们主要看规范性文件在制定时，适用对象的数量和特征等具体信息是否已经确定。如果已经确定地知道主体的精确数量和典型特征，则可能是具体行政行为，如果主体的数量需要进一步的统计或确认才能知悉，或者尚不知晓具体主体信息，通常判断为抽象行政行为，应当认定为规范性文件。

  2.普遍约束力

  规范性文件具有普遍约束力，是指在行政管理区域内对行政机关外部符合特定条件或者情形的相对人，具有一定的强制性拘束，文件效力所及范围内的公民、法人和其他组织必须共同遵守。但与法律、法规和规章不同，规范性文件的这种强制性约束并非通过在同一文件中设定法律责任规定得以实现。这种约束是以国家强制力为后盾，以我国的司法制度和行政管理制度为保障，其强制力的具体表现形式和手段主要通过以下途径实现：一是保障性手段在上位法中规定。即规范性文件所呈现的行为模式的强制性后果，与法律、法规、规章或者是其他规范性文件配套体现。比如《民政部关于贯彻执行〈殡葬管理条例〉中几个具体问题的解释》（民事发（1998）10号）就属于此类。二是重申上位法的相关规定。特别应当注意的是，对规范性文件“责任性规定”的管理呈现出愈加严格和规范的趋势，无权新设行政处罚和行政强制等刚性手段的要求被反复强调。在此种意义上，规范性文件的法律后果具有一定的局限性。这也是规范性文件区别于法律、法规等高位阶立法的重要方面。

  3.涉及行政相对人权利义务

  如何理解涉及行政管理相对人的权利义务是一个难点，认定工作中产生了很多不同的认识。涉及到规范性文件的具体认定标准，主要有三个问题：一是准确理解“涉及”行政相对人的内涵。不应将 “涉及”简单地理解为“直接规定”。规范性文件中直接规定公民、法人和其他组织中的一种或者几种“要”、“应”、“应当”、“应该”做什么事情的，比较典型，容易认定。对于规定系统内或一定行政区域内行政机关的工作规程、工作程序、工作方式，内容涉及行政相对人必须具备的条件、提交的材料、遵守的程序等事项的，同样应当认定为规范性文件。比如民政部关于印发《婚姻登记工作暂行规范》的通知（民发〔2003〕127号）就属于此类。执行的结果会影响公民、法人或者其他组织的权利义务的，需要公众知晓并遵照执行的行政机关文件，都属于规范性文件，不论这种影响是直接的还是间接的，是负面的还是正面的。比如规定养老机构应当接收有少数民族习惯老人的通知，也应当认定为规范性文件。二是分步骤确定依法规定“权利义务”。行政相对人的法定权利是法直接规定或者赋予的，规范性文件只能在法所规定的范围内细化流程，不能增设限制，不能做法定情形以外的处分。同时，凡是法律、法规、规章没有设定的行政相对人的义务，规范性文件无权超越法律、法规、规章的规定去增设行政相对人的义务。遇到越权规定的，在确定是规范性文件的基础上，再讨论是否应确认其合法有效。三是坚持外部性标准，排除内部性文件。规定行政机关内部事务的，属于内部管理行为，不是规范性文件。民政部制定的以下文件，不应纳入规范性文件的范围：（1）对民政部内设司局或直接管理的事业单位、部管社团的人事、财务、外事、保密等方面事项制定的文件；（2）适用于内部的执法考评、监督检查、责任追究等方面的文件；（3）明确各内设机构文件流转程序、办理时限、呈批手续等事项的文件；（4）公示办事时间、办事地点等事项的便民信息通告；（5）为实施国务院或其他部门牵头的专项行动，明确我部职责分工的实施方案。

  规范性文件认定工作实践中，既有文件千差万别，应以形式标准为参考因素，以实质内容审查为核心因素，结合整体审查和部分审查多种方式，特别是对于文件主体内容不具有规范性文件的基本特征，但夹杂有部分或少量带有典型特征语言表述的文件，要统筹考虑历史、技术、风险等多种因素进行认定。