探讨查处互联网违法广告案件的难点泰州医药高新区市场监管局潘建当前互联网上诸如虚假广告、无照经营、商标侵权、销售假冒伪劣和违禁物品等违法现象层出不穷、屡见不鲜。这不仅影响了互联网的健康发展，也影响了整个社会诚信体系的架构与完善。笔者通过网络巡查查处了一起互联网虚假广告案，遇到一些值得深思和探讨的问题，与大家共同商榷。一、案情概况当事人李某从事体育器材销售经营活动。为扩大产品销售渠道，伪造高新区XX 有限公司的名义委托他人制作网页，在互联网上发布体育器材产品信息及自己的联系方式，使消费者误认为当事人的产品即是高新区XX 有限公司的产品。在调查取证过程中，当事人将宣传网页删除，无法浏览。后来经过出示照片证据，当事人才承认伪造高新区XX 有限公司的名义在互联网上发布广告的违法事实，并配合调查处理。本案中，当事人与网页制作者通过互联网联系，未签订书面合同，在网页制作后，通过网页制作者提供的网址查看到制作的网页符合约定后，将制作费用直接汇给制作者，没有索要费用凭证。当事人根本不清楚网页制作者是谁，也不清楚其租用的是哪家网站的互联网空间。二、案件难点分析1、管辖权认定难。根据《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第八条规定，对利用互联网发布违法广告的行为实施行政处罚，原则上由广告发布者所在地工商行政管理（市场监督管理）机关管辖。但在案件查办过程中，因为在互联网上发布广告有其隐蔽性，导致经营性网站、网页制作者的真实身份很难确定，而且广告主很少直接是广告发布者。①不易确定广告主使用的互联网空间属于哪个经营性网站。一是多数广告主在互联网上发布广告，仅租用经营性网站的互联网空间，并不一定在经营性网站的主页上建立超级链接，这样无法从广告主的网页上知道其使用的是哪个经营性网站的空间。二是即使通过技术手段获取经营性网站的IP 地址，但证明效力如何认定，法律没有明确规定。三是广告主与经营性网站、网页制作者之间一般不签订书面协议，也就不易确定经营性网站。②网页制作者作为广告发布者也不合适。一是广告主发布互联网广告过程中，网页制作者的主要工作是设计、制作互联网广告，接受广告主委托向经营性网站承租互联网空间，并不直接发布广告。二是广告主与网页制作者之间若不签订书面协议、不索要制作费用的发票，就不容易确定网页制作者的真实身份。③广告主一般是从事经营活动的企业或个人。其本身一般不具备直接在互联网上发布广告的技术和能力，所以一般情形下广告主不会成为广告发布者。2、证据收集难。执法人员的互联网专业知识有限，缺少从互联网上取证的能力和手段，这给调查取证和证据适用带来了难题。①无法保证证据内容的完整性。目前执法人员还没有能力下载虚假广告的完整内容，尤其是以FLASH 动画形式表现广告内容时，因为动画内容无法与整个网页页面同时下载，也就不能体现广告网页的全貌，更不能通过某种技术将其整体内容作为原始证据永久复制保存到光盘或U 盘上。②无法确保及时取得网页上的证据。互联网上的信息更改比较便捷，如本案中当执法人员根据举报上网调取广告网页的内容时，当事人的网页已被删除，导致无法固定第一手的直接证据。③网页打印件的证据效力不能明确。根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》，在向人民法院提供计算机数据原始载体确有困难的情况下，可以提供复制件；原件、原物的证明效力优于复制件。但该规定对网页打印件能否作为原始载体的复制件，没有明确规定。④网页证据很容易通过技术操作而灭失。即使网页打印件可以作为原始载体的复制件，当事人也可以通过及时修改网页内容推翻打印件的证明效力，而执法人员又没有能力从互联网上调取当事人在案发后修改网页的证据。3、准确定性难。对互联网违法广告的查处，工商行政管理（市场监督管理）部门只能适用现行的《广告法》和《反不正当竞争法》的有关条款，而适用哪部法律予以定性处罚，存在争议。①认为应当适用《广告法》。当事人在互联网上发布虚假广告的行为，同时违反了《广告法》和《反不正当竞争法》的规定，就虚假广告而言，《广告法》为特别法，《反不正当竞争法》为普通法，根据特别法优于普通法的原则，应当优先适用《广告法》。即使适用《反不正当竞争法》予以定性，在处罚时仍要转致适用《广告法》。②认为应当根据《反不正当竞争法》第九条和第二十四条的规定定性处罚。互联网本身是一个虚拟的空间，与报刊、广播、电视、电影等媒介形式有着本质的区别，因此适用《广告法》定性处罚并不恰当，而应当根据《反不正当竞争法》第九条规定的“其他方法” 予以定性。因为该法规定的“其他方法”的外延远远大于《广告法》的规定，应该用“其他方法”作为兜底条款进行定性处罚。三、解决难题的建议1、制定专门法律法规。目前提及互联网广告监管内容的法规，有《工商行政管理机关行政处罚程序规定》和《互联网信息服务管理办法》，其内容过于笼统。针对互联网虚假广告查处难的问题，建议尽快出台互联网广告管理的专门性法规，真正做到“有法可依”，以解决管辖权模糊、证据效力不明、定性处罚易产生分歧等问题，做到定性准确，落实网络运营商的责任。2、研发网络监管技术。加强网络监控，尝试研发一种电子证据保全系统，以预防网络商标侵权行为的发生。该系统拥有对重要资料保全、网页拍照、行为录制等功能。操作中，普通用户在花费少量费用后，可通过web 访问系统在线远程存储电子数据，方便地对文本、视频、音频、图片、网页、聊天纪录等重要资料进行加密操作，生成证据包，从而有效的防止商标侵权事件的发生。这样，受害人在遭遇侵权或纠纷事件时可以随时保存、提交证据，以保护自己的权益。3、实施网站登记备案制度。从市场准入着手，是缩小网络违法行为范围的有效途径。一是网络商品交易平台的运营商自身应当向工商行政管理（市场监督管理）部门提供相关登记备案材料，包括网站所有者的身份信息、网站的主营业务及基本情况等。二是对于在本平台上经营业务的个人商户，要实行实名认证和信用评级，并在网页醒目处设置监督举报链接，鼓励揭发违法行为。三是针对屡教不改、整改无效的网上商户，由其所属辖区的工商行政管理（市场监督管理）部门通过新闻媒体曝光，并纳入“黑名单”。4、强化网络监管维权手段。一是加强与网络交易平台的沟通。在网络交易平台进行的交易中，如淘宝网、拍拍网、当当网等，交易方式是点对点之间的交易，交易过程比较简单，但私密性强，主动监管难度也很大。必须加强与网络交易平台的沟通，建立网络维权制度，全面收集消费者的网络诉求，积极从消费者的申诉、举报中发现案源。二是建立专业的网络巡查队伍。针对利用各种网页链接进行违法行为的取证时效性强特点，基层工商（市场监管）执法部门需要对于辖区内的网络市场主体进行备案，完善辖区监管数据库，对于辖区内企业的网站进行有组织、有目的、有重点的日常监管，通过巡查主动发现网络违法案件线索。三是鼓励社会的监督举报。一方面鼓励消费者增强维权意识，面对网络市场主体及时反馈；另一方面鼓励网络市场主体主动向工商行政管理（市场监督管理）部门检举揭发违法行为，有利于提高工商（市场监管）部门监管效率。